歐洲不接受慣用技術置換能夠破壞新穎性的「實質(zhì)相同」原則，這也是中歐新穎性認定最大的不同。本文將重點對比中歐專利局對「置換」在何種情形下構(gòu)成/不構(gòu)成新穎性，試圖找到其中異同。

　　01 歐洲不接受慣用技術置換的「實質(zhì)相同」原則，但認同基於「固有特性」的公開能夠摧毀在後專利的新穎性

　　新穎性主要包括兩個問題：現(xiàn)有技術如何劃分，以及新舊技術如何比對。對於前一個問題，歐洲采用「絕對新穎性」原則，將全世界以任何形式在先公開的技術均視為現(xiàn)有技術，這跟中國一樣；但對於後一個問題，歐洲強調(diào)「可直接明確地」從對比文件中得出主題內(nèi)容，而將對比文件的教導解釋為包括眾所周知的技術等同置換是不可取的，這是一個創(chuàng)造性問題（審查指南G VI-1，復審委判例I. C. 4.5提到等同手段只在創(chuàng)造性中予以考慮）。中國則認為慣用技術手段置換屬於新穎性問題。

　　那麼歐洲專利局口中的「可直接明確地」要明確到什麼程度呢？歐洲專利局給出了兩個圍繞「包含用途特征的產(chǎn)品權(quán)利要求」（借用中國專利審查指南用語）的例子。

　　在明確使用橡膠的彈性特性的情況下，剝奪使用其他彈性材料的新穎性；

　　對於「用於鐵水的模具」這一基於目的進行描述的權(quán)利要求，模具材質(zhì)顯然不能使用冰，所以這條權(quán)利要求不包含冰這一材質(zhì)，也就不會剝奪使用冰做鐵水模具的新穎性。反之，任何已知的、其性質(zhì)能適應這一模具使用條件的材料都視為被剝奪了新穎性。（審查指南F IV-29）

　　更加直接的答案出現(xiàn)在歐洲復審委判例集（Case law of the Boards of Appeal of the European Patent Office）關於「隱含特征Implicit feature」的討論中，所謂「直接明確」需要毫無疑義地從對比文件中總結(jié)得出(T 701/09)、必要地從語境中得出(T 1523/07)、本領域從業(yè)者無法想象其他情形(T 287/16)、本領域從業(yè)者從明確的描述中必要得出的結(jié)果（T 1523/07，比如基於科學常識）。

　　對比中國，歐洲的「隱含特征」直覺上非常類似專利中國審查指南第二部分第三章3.2.5（2）包含用途特征的產(chǎn)品權(quán)利要求中提到的「產(chǎn)品本身固有的特性」。某化合物X既可作為催化劑又可作為染料，如果二個用途的X在結(jié)構(gòu)、晶形上沒區(qū)別，那麼僅是用途不同不足以支撐X獲得第二個產(chǎn)品專利。

　　可見如果我們劃出新穎性認定的範圍，簡單地在包含用途特征的產(chǎn)品權(quán)利要求中將使用橡膠換成其他彈性材料不具有新穎性，因為該用途公開隱含了固有特性；而將描述結(jié)構(gòu)的產(chǎn)品權(quán)利要求中，把螺栓換成螺釘在歐洲就可能獲得了新穎性，因為「螺釘」不能「毫無疑義」地從「螺栓」的概念中得到。

　　歐洲這一嚴格對比新穎性的做法被SCP稱為「Photographic Novelty」，對應接受「實質(zhì)相同」原則的中日韓，後者的新穎性認定被稱為「Enlarged Novelty」。實際上，SCP於2000年前後開始考慮草擬一份統(tǒng)一的《實體專利法草案Substantive Patent Law Treaty》，但很快就發(fā)現(xiàn)各國在實體問題上分歧過大而不得不於2006年放棄。新穎性究竟應當是「photographic」還是「enlarged」就是SCP當時遭遇的難題之一。

　　02 抵觸申請

　　歐洲不管在先申請和後申請的發(fā)明人、申請人是否相同，都適用抵觸申請，沒有日本式的例外。即使在先申請和後申請的發(fā)明人、申請人相同，如果在先申請的說明書或附圖等中公開了後申請的發(fā)明，則後申請相對於在先申請被視為沒有新穎性。

　　2000年前EPC規(guī)定的抵觸申請還涉及到指定國問題，由於2007年12月13日實施的修正案，相關規(guī)定已經(jīng)被取消。

　　抵觸申請方面，由於各國規(guī)定不盡相同，有必要進行簡單總結(jié)例外情形：

　　03 歐洲專利審查流程

　　官費總計：歐洲專利只有發(fā)明專利，以線上、EPO直接申請為例。135歐元申請費+1360歐元歐洲專利新穎性申請+1840歐元實質(zhì)審查+660歐元指定全部生效成員國+1040歐元授權(quán)，總計5035歐元，約4萬人民幣。